CGIL: nota su circolare 5/11 del Ministero del Lavoro

Appalti – circolare 5/11 del Ministero del lavoro

E' stata pubblicata sul sito del Ministero del lavoro la Circolare 5 dell'11 febbraio 2011 che riassume ed attualizza la normativa in essere in tema di appalti. Si tratta di un documento lungo e complesso, indirizzato principalmente ai servizi ispettivi, che va quindi letto con attenzione, e di cui di seguito segnaliamo i punti più importanti. Come giudizio generale, si deve dire che si tratta di uno sforzo per dare delle norme una lettura più attenta alle ragioni del lavoro, pur permanendo ovviamente segni chiari di alcuni temi, la certificazione in primis, su cui il nostro dissenso resta totale.

Cos’è un appalto e in che si distingue dalla somministrazione?

La circolare ribadisce che il tratto distintivo di un appalto genuino è l’organizzazione dell’appaltatore, il suo potere direttivo sui lavoratori, e la sua (conseguente) assunzione del rischio d’impresa. Con fraseologia un po’ retorica, la distinzione dalla somministrazione è colta nel “fare”, che caratterizzerebbe l’appalto, dal “dare” che invece contraddistingue la somministrazione, dato ché essa si esaurisce nella fornitura di manodopera verso l’utilizzatore che poi esercita su di essa il potere direttivo ed organizzativo. Fin qui la descrizione è del tutto coerente con le disposizioni di legge e la dottrina, il difficile viene quando la circolare afferma che per organizzazione si può anche intendere il “puro esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto”: si tratta da una lato di una spiegazione infelice, che non aggiunge nulla alla disposizione generale, ma dall’altro sembra ammettere la genuinità dell’appalto di attività elementari e ripetitive ad un semplice caposquadra. Il punto dirimente rispetto alle pregresse disposizioni di legge e di contratto è la coerenza con il ciclo lavorativo: la circolare (ma correttamente si dovrebbe dire la legislazione dal D.Lgs. 276 in poi) sottolinea come il ricorso all’appalto sia da intendersi come “un’opportunità e non più come una strategia rischiosa”, il che può essere ammesso in via generale anche tenendo conto dell’evoluzione tecnologica, della specializzazione produttiva ecc., ma elude totalmente il tema dell’unitarietà del ciclo lavorativo come sfida attuale per la contrattazione, oltreché per la legge. Del resto, una volta ammesso, come dice la legge, che la somministrazione (e poi il contratto a termine) sia utilizzabile anche per l’ordinaria attività dell’impresa è lo stesso principio del ciclo lavorativo ad essere messo in discussione dalla legislazione del centro destra, ma è anche uno dei punti dove l’elaborazione sindacale ha mostrato i limiti maggiori, e che andrebbe ripresa ed attualizzata. Dopodiché va certamente salutata con interesse l’indicazione di “esaminare attentamente i principali elementi del contratto : attività appaltata, durata presumibile del contratto, dettagli inordine all’apporto dell’appaltatore ed in particolare precisazioni circa l’organizzazione dei mezzi necessari per la realizzazione dell’opera o del servizio… ”(corsivo nel testo). Curiosamente, si tratta di indicazioni…per la certificazione della genuinità dell’appalto ( su cui vedi oltre).
Su tutta questa parte si deve però affrontare una domanda, che la circolare non si pone: dov’è il rischio d’impresa, tratto caratteristico dell’appalto, nel caso di appalti di servizio, a maggior ragione se l’apporto di lavoro è prevalente, e la gara, come si vedrà più oltre, ha come base il rispetto del CCNL e del costo per la sicurezza? Verrebbe da dire che il rischio è nullo, e la rendita (più che il profitto) assicurata all’appaltatore che difficilmente dovrebbe vedersi riconosciuta la qualifica di imprenditore…Ci pare un tema di riflessione importante per futuri avanzamenti giuridici e contrattuali.

Come si devono organizzare le gare?

Riferendosi alle disposizioni di origine comunitaria, la circolare esprime una netta opzione in favore della aggiudicazione per valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa piuttosto che per massimo ribasso. Evidenzia come il rispetto dei CCNL di settore, nonché degli eventuali integrativi, e delle eventuali norme sui cambi d’appalto in essi inserite (le cosiddette “clausole sociali”) sia dirimente per la partecipazione alle gare, così come, in misura ancora maggiore, la distinta evidenziazione del costo per le misure sulla sicurezza, che mai possono essere né taciute né oggetto di ribasso.

Quali sono i vincoli che legano committente ed appaltatore?

Questo è probabilmente il punto più interessante della circolare, che va quindi esaminato in dettaglio.

• Appalti privati: qui i riferimenti interessanti sono due, l’art.36 Cost. e l’art. 36 della legge 300/70 (che prevedeva per i lavoratori in appalto “condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria o della zona”, terminologia e concetti del 1970 spesso oggetto di allegra dimenticanza nei capitolati d’appalto), per poi “svicolare” da quegli impegni rimarcando, come da art. 29 del D.Lgs. 276/03, che l’appaltatore non è tenuto all’applicazione dello stesso CCNL dell’appaltante, fino a rendere ammissibili “possibili divaricazioni salariali all’interno del medesimo appalto, tra i dipendenti del committente e quelli dell’appaltatore”. Ora il punto non è in astratto la libertà dell’appaltatore di applicare CCNL diversi, pur nel rispetto teorico delle disposizioni dell’art.36 della legge 300/70 citata prima, quanto che nella raffigurazione di lavoratori con regimi salariali diversi sembra ipotizzarsi come lecita una cessione in appalto di parte di un reparto o ciclo produttivo, cosa davvero in conflitto con la distinzione, operata in apertura, tra appalto lecito e somministrazione. E non a caso perfino il legislatore del centro destra ha imposto, in caso di somministrazione, l’applicazione ai somministrati dello stesso regime economico e normativo dei lavoratori dell’utilizzatore. Ne consegue un appannamento, quanto meno, di quella distinzione, e una falla assai grave nei regimi di tutela.

• Appalti pubblici: qui le cose, sul piano normativo, sono meno complesse datoché anche le norme recenti (Codice degli appalti) riprendono gli stessi concetti dell’art.36 della legge 300/70.

Responsabilità solidale tra appaltante e appaltatore:

• Appalti privati: la circolare cita il comma 911 dell’art. 1 della legge 296/96, che sancisce il principio della comune responsabilità tra appaltante ed appaltatore verso i crediti di lavoro e previdenziali, nei limiti di due anni dalla cessazione dell’appalto. Da questa norma la circolare fa discendere il limite di due anni come limite di decadenza del diritto, e lo estende anche nei confronti degli istituti previdenziali. Ciò non esclude che l’Istituto previdenziale possa rivalersi, nei limiti quinquennali previsti dall’ordinamento, per il recupero del mancato versamento contributivo nei confronti del soggetto (appaltante o appaltatore) resosi inadempiente. La norma citata del 2006 riecheggia l’analoga previsione del’art. 29 del D.Lgs. 276/03 e parlando di “lavoratori” implica i crediti di ciascuna persona impiegata, sotto qualsiasi forma compreso il lavoro in nero.

• Complicazione interna: lo stesso articolo 29 fa riferimento all’art. 1676 del Codice Civile, che limita il concorso del soggetto appaltante all’ammontare del debito che l’appaltatore ha verso di lui al momento della domanda. Il che dovrebbe spingere tutti i soggetti interessati, in primis i lavoratori, ad azionare quanto prima la responsabilità solidale dell’appaltante al fine di bloccare i pagamenti verso l’appaltatore inadempiente. E’ vero che quest’azione non ha limiti temporali, ma prudenza vuole che sia azionata il più tempestivamente possibile.

• Giova altresì ricordare che il “decreto Bersani” (legge 248/09) ha istituito un’ulteriore forma di responsabilità solidale, sul versante fiscale, ma che per espressa dizione del testo vale per i soli lavoratori dipendenti. E vale anche ricordare che su questo versante il Governo Berlusconi con la legge 129/08 (art. 3 comma 8) ha cancellato le sanzioni, rendendo il principio un puro desiderio.

Una nota a parte sulla bilateralità

Un soggetto che ritorna più volte nelle pagine della circolare è la bilateralità, con riferimento ai vincoli di applicazione contrattuale “integrale” da osservarsi come elemento del capitolato e conseguente aggiudicazione della gara. Al riguardo l’estensore ricorda l’intesa raggiunta nel comparto artigiano, che correttamente mantiene la contribuzione alla bilateralità nell’ambito della sfera obbligatoria del contratto collettivo, evitando però che la libertà di adesione, che la Costituzione non può che salvaguardare sia in senso positivo che negativo, si traduca in vantaggio concorrenziale, istituendo a tale proposito un obbligo retributivo a carico delle imprese non aderenti. Viene però citata la Circolare 43 del 17 dicembre 2010 che, a dire dell’estensore, ne ha tratto un principio “in termini generali e per tutti i settori produttivi”, il che è scorretto, in quanto il principio, in sé corretto, di obbligo retributivo in favore del lavoratore dipendente di un ‘impresa non aderente all’ente bilaterale è frutto di un’intesa sottoscritta nell’artigianato, ovviamente che si potrà estendere ad altri settori, ma ciò sarà frutto dell’autonoma iniziativa delle parti contraenti.

A che serve la certificazione? E veniamo alla “conclusione logica della circolare, diretta, lo ripetiamo, in principal modo ai servizi ispettivi. Dopo aver ricordato una precedente disposizione (circolare 18 settembre 2008) in cui era stata già spiegato agli ispettori di astenersi in fase di visite ispettive dall’indagare su contratti di lavoro certificati per concentrarsi su quelli non certificati, si rileva qui come la complessità della materia relativa agli appalti è tale da “ben prestarsi” all’attività di certificazione, da svolgersi nei noti luoghi descritti dal D.Lgs. 276/03 e successive modifiche ed integrazioni (fino ad arrivare oggi, dopo il Collegato lavoro, a comprendere lo studio del commercialista dell’impresa…). Al riguardo non ci resta che ricordare le diverse occasioni in cui la Cgil sui è pronunciata contro questo istituto, con l’aggiunta di brevi considerazioni sul punto specifico della genuinità dell’appalto. Oltre all’esame delle carte, delle eventuali visure camerali per valutare eventuali cointeressenze tra i due soggetti, di quale documento aggiuntivo dispone l’esaminatore, oltre alla, presumibilmente concorde volontà dei due soggetti? E che autonomia di giudizio potrà quindi avere la commissione di certificazione, se non la fiducia sulla veridicità delle dichiarazioni dei due soggetti? Il che, si badi bene, vale per qualunque sede di certificazione prevista dall’ordinamento (DPL, Provincia, ente bilaterale, studio professionale, Università). E se la stessa disamina delle circolare ha fatto emergere, a nostro giudizio, buchi logici ed interpretativo rilevanti, non si comprende come tali carenze possano essere supplite in sé dalla certificazione.